Dla każdego beneficjenta funduszy unijnych hasło zasada trwałości nie stanowi żadnego novum. Generalnie owa zasada zakłada, że w przypadku zrealizowanych przez beneficjentów projektów inwestycyjnych oraz infrastrukturalnych nie będą dokonywane określone modyfikacje. Dzięki temu owe projekty będą dłużej oddziaływać na otoczenie społeczno-gospodarcze w kierunku pożądanym przez instytucję finansującą. Niestety, w szczegółach zasada trwałości nastręcza już licznych wątpliwości. Udzielenie odpowiedzi na pytanie czy taka, a nie inna modyfikacja jest jeszcze dopuszczalna, czy tez stanowi już naruszenie art. 71 rozporządzenia 1303/2013 [1] nie jest zadaniem łatwym.

Na tym tle pozytywnym zaskoczeniem było opublikowanie w ostatnim czasie przez Ministerstwo Funduszy i Polityki Regionalnej (MFiPR) dokumentu zatytułowanego Trwałość w projektach współfinansowanych z funduszy UE – komentarz do przepisów (Komentarz) [2]. Celem owego dokumentu, jak można przeczytać we wstępie, jest analiza zagadnienia trwałości projektu w kontekście przepisów unijnych obowiązujących w perspektywie finansowej 2014-2020.  Zawiera on przy tym omówienie kluczowych pojęć związanych z zasadą trwałości i stanowi próbę odpowiedzi na najczęściej zadawane pytania napływające do ministerstwa. Z tego tez względu lektura Komentarza MFiPR może stanowić dla wszystkich zainteresowanych użyteczny punkt odniesienia przy analizie zasady trwałości.  Jest tak tym bardziej gdy uwzględni się fakt, iż jakkolwiek Komentarz ma jedynie informacyjny charakter, to jednak ze względu na autora będzie wytyczał wzorzec oceny dla wszystkich instytucji zaangażowanych we wdrażanie polityki spójności, w tym również dla instytucji kontrolnych.

Niestety, powaga jaką cieszą się opracowania MFiPR wymaga także zwrócenia uwagi na mankamenty zawarte w Komentarzu. Ich powielanie przez instytucje rozdzielające środki unijne może skutkować licznymi problemami po stronie beneficjentów. Stąd zasadnym wydaje się zwrócenie uwagi na te zagadnienia i kwestie, których prezentacja w Komentarzu wzbudza najpoważniejsze wątpliwości [3].

W tym względzie, w pierwszej kolejności, należy zwrócić uwagę na zaprezentowaną przez MFiPR wykładnię pojęcia  zmiana własności [4]. Omawiając te pojęcie ministerstwo zwróciło bowiem uwagę, że obejmuje ono również przekształcenia polegające na zmianach w strukturze własnościowej określonego podmiotu, w tym na zmianach struktury udziałów w spółce z o.o. i zmianie struktury akcjonariatu w spółce akcyjnej [5]. Takie stanowisko wydaje się jednak zbyt daleko idące.

Treść art. 71 ust. 1 lit b)   wskazuje bowiem, że zakazana jest taka modyfikacja, która polega na zmianie własności elementu infrastruktury. Przepis ten, zgodnie ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości  Unii Europejskiej dotyczy zatem tytułu na podstawie którego właściciel posiada daną infrastrukturę [6]. Swoim zakresem przepis ten obejmuje zatem zmiany w zakresie własności danej infrastruktury, a nie zmiany odnoszące się do struktury własnościowej beneficjenta. Innymi słowy, jeżeli właścicielem danej infrastruktury jest nadal beneficjent wsparcia, to nie sposób uznać, ze doszło do aktualizacji pierwszego z warunków określonych w art. 71 ust. 1 lit b).

Kolejna z wątpliwości dotyczy przyjętej w Komentarzu wykładni przesłanki nienależnej korzyści.   W tym względzie należy zauważyć wpierw, że zgodnie ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości ocena występowania nienależnej korzyści wymaga każdorazowo wykazania wpierw przez daną instytucję na czym konkretnie polega owa korzyść. Tylko w ten sposób możliwe będzie następnie ustalenie czy korzyść jest należna czy też nienależna [7]. Powyższe spostrzeżenia są o tyle niezbędne, że w swoim Komentarzu MFiPR wskazuje, że z nienależną korzyścią mamy do czynienia w sytuacji, gdy w posiadanie danej infrastruktury wejdzie podmiot, który nie uzyskałby wsparcia w ramach danego działania, ponieważ nie spełniał kryteriów dostępu [8]. Abstrahując już od tego, że to stwierdzenie pozostaje w sprzeczności z wcześniejszymi rozważaniami MFiPR [9] to o jego wadliwości wprost wypowiedział się już Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W przywołanej już w niniejszym wpisie sprawie Jarvelaev stwierdził on bowiem, że:

W odniesieniu do znaczenia, jakie należy nadać okoliczności, że faktyczny użytkownik obiektu zakupionego w ramach danej współfinansowanej operacji inwestycyjnej, gdyby sam złożył wniosek tej samej treści, nie otrzymałby wsparcia projektu, należy zauważyć, iż taka okoliczność nie może mieć rozstrzygającego znaczenia w ramach oceny, o której mowa w poprzednim punkcie, dotyczącej należnego lub nienależnego charakteru korzyści uzyskanej przez podmiot zastępujący beneficjenta wsparcia w celu realizacji operacji przy wykorzystaniu współfinansowanej dzięki niemu infrastruktury. [10]

W końcu ostatnia z wątpliwości dotyczy wykładni przesłanki ujętej w art. 71 ust. 1 lit c) rozporządzenia 1303/2013, która wymaga zaistnienia w projekcie istotnej zmiany wpływającej na charakter operacji, jej cele lub warunki wdrażania, która mogłaby doprowadzić do naruszenia jej pierwotnych celów.

W tym względzie wypada podkreślić, że zawarte w odniesieniu do tej przesłanki wywody MFiPR jawią się jako niepełne. W swoim Komentarzu ministerstwo nie zwróciło bowiem uwagi na fakt, ze aby ta przesłanka się zaktualizowała niezbędne jest by dokonana w projekcie zmiana miała charakter istotny. Dodanie tego przymiotnika oznacza w ocenie Trybunału Sprawiedliwości, że dana zmiana musi być przedsięwzięciem na pewną skalę [11]. Oprócz zatem aspektu jakościowego istotny przy tym warunku jest także element ilościowy. 

Powyższe mankamenty, jakkolwiek dość istotne, nie umniejszą wcale znaczenia inicjatywy podjętej przez MFiPR. Każdą próbę wyjaśnienia wątpliwości narosłych wokół zasady trwałości należy ocenić pozytywnie, a wszelkie nieścisłości jakie ujawniają się przy tych próbach pokazują jedynie z jak trudną materią przyszło się ministerstwu mierzyć [12].

1. To właśnie w treści art. 71 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE L 347 z dnia 20 grudnia 2013 r., str. 320 ze zm.) (dalej: rozporządzenie 1303/2013) zasada trwałości znalazła swoje normatywne odzwierciedlenie.
2. Dokument dostępny jest pod tym linkiem.
3. Poza niniejszym wpisem pozostają takie zagadnienia jak wykładnia pojęcia upadłości nie wynikającej z oszukańczego bankructwa, czy tez zagadnienie swobody regulacyjnej jaką pozostawia art. 71 rozporządzenia 1303/2013 Państwom Członkowskim.
4. Zgodnie z art. 71 ust. 1 lit b) rozporządzenia 1303/2013 za modyfikację naruszającą zasadę trwałości uznaje się zmianę własności elementu infrastruktury, która daje przedsiębiorstwu lub podmiotowi publicznemu nienależne korzyści.
5. Komentarz, str. 11.
6. Zob. wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 8 maja 2019 r. w sprawie C-580/17 Jarvelaev, ECLI:EU:C:2019:391, pkt 50.
7. Wyrok Jarvelaev, pkt 65.
8. Komentarz, str. 12.
9. Omawiając zwrot zmiana własności MFiPR wyraźnie zaznacza, że własność nie jest tożsama z posiadaniem, które należy postrzegać jako swoisty stan faktyczny, a nie prawo majątkowe. Co więcej MFiPR wyjaśnia, że za zmianę własności uznaje się prawne jej przeniesienie na inny podmiot. Przeniesienie własności dokonuje się na mocy umowy sprzedaży, zamiany, darowizny, przekazania lub innej umowy służącej przeniesieniu własności rzeczy. W kontekście tych spostrzeżeń samego ministerstwa trudno zrozumieć w jaki sposób wejście w posiadanie danej infrastruktury prowadzi do zmiany własności elementu infrastruktury, która pociąga za sobą nienależną korzyść.
10. Wyrok Jarvelaev, pkt 67.
11. Zobacz w tym względzie wyrok Jarvelaev, pkt 47.
12. O czym dobitnie świadczy także fakt, ze sama Komisja Europejska wyjątkowo rzadko zabiera głos w sprawie interpretacji tej zasady.