Wstęp

Prawo pomocy publicznej znajduje zastosowanie w wielu obszarach aktywności jednostek samorządu terytorialnego. W tym wpisie chciałbym zwrócić uwagę na ryzyko wystąpienia pomocy publicznej w obszarze oświetlenia ulicznego. Impulsem do podjęcia akurat tego tematu była jedna z ostatnich decyzji Urzędu Nadzoru Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (Urząd Nadzoru EFTA[1]). W dniu 16 kwietnia 2019 r. organ ten postanowił bowiem o wszczęciu formalnego postępowania wyjaśniającego w przedmiocie zasad finansowania przez Gminę Bergen (Norwegia) oświetlenia ulicznego[2]. Celem tego postępowania jest gruntowne wyjaśnienie relacji jakie istniały w tym zakresie pomiędzy Gminą Bergen a przedsiębiorstwami energetycznymi należącymi do grupy kapitałowej BKK[3]. Przed bliższym zwróceniem uwagi na treść tejże decyzji warto skrótowo omówić polskie podejście w tym zakresie – pozwoli to lepiej uchwycić te zagadnienia poruszone przez Urząd Nadzoru EFTA, które mogą się okazać interesujące w świetle polskiej praktyki.

Uregulowania polskie

I tak, zgodnie z art. 7 ust. 1 pkt 3 Ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. 2019 poz. 506) do zadań własnych gminy należy m. in. zaopatrzenie w energię elektryczną. Stosownie natomiast do art. 18  ust. 1 pkt 3 Ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne (Dz. U. 2019 poz. 755) (dalej: u.p.e.) obowiązek zaopatrzenia w energię elektryczną polega m.in. na konieczności finansowania oświetlenia znajdujących się na terenie gminy ulic, placów i określonych odcinków i kategorii dróg. Warto w tym miejscu zwrócić również uwagę na art. 3 pkt 22 u.p.e., który wyjaśnia, że finansowanie oświetlenia oznacza finansowanie kosztów energii elektrycznej pobranej przez punkty świetle oraz koszty ich budowy i utrzymania. Taki zakres obowiązków spoczywający na gminie co zrozumiałe może prowadzić do różnorakich komplikacji w relacjach z przedsiębiorstwami energetycznymi – ze względu bowiem na zróżnicowanie techniczne i własnościowe majątku oświetleniowego zakres współpracy jaka musi zaistnieć pomiędzy gminą a danym przedsiębiorstwie jest różna, przy czym częstokroć zasady tejże współpracy są dalekie od satysfakcjonujących.

Stanowisko Prezesa UOKiK

O tym, że zasady tej współpracy mogą być problematyczne niech świadczy fakt, że głos w sprawie zajął w pewnym momencie Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów[4]. W swojej opinii pochylił się on właśnie nad kwestią relacji gmina – przedsiębiorstwo energetyczne z perspektywy prawa pomocy publicznej. Dokładniej, przedmiotem rozważań Prezesa UOKiK była kwestia finansowania przez gminę konserwacji i modernizacji oświetlenia niebędącego jej własnością. Przystępując do analizy, czy mamy do czynienia w tym przypadku z pomocą publiczną Prezes UOKiK nie miał wątpliwości, że spełnione były przesłanki:

• pochodzenia od Państwa lub ze środków publicznych,

• selektywności wsparcia,

• zakłócenia konkurencji i wpływu na handel między Państwami Członkowskimi.

Szerzej Prezes UOKiK przeanalizował natomiast przesłankę korzyści, przy czym w jego ocenie do relacji pomiędzy gminą, a przedsiębiorstwem energetycznym zastosowanie znajdował test prywatnego operatora. Omawiając przesłankę korzyści i zastosowanie tego testu Prezes UOKiK zwrócił uwagę na zróżnicowane rozwiązania jakie mogą wystąpić w gminie, gdy chodzi o sposób organizacji oświetlenia ulicznego. W ocenie Prezesa można w tym zakresie wyróżnić następujące sytuacje:

• rozwiązanie najbardziej zaawansowane w zakresie planowania rozwoju i zarządzania gminną infrastrukturą oświetleniową polega na utworzeniu dwóch odrębnych sieci: oświetleniowej, stanowiącej najczęściej własność gminy, i odrębnej sieci dystrybucyjnej, stanowiącej własność przedsiębiorstwa energetycznego,

•  kolejnym rozwiązaniem jest korzystanie ze wspólnej sieci, stanowiącej jednocześnie napowietrzną sieć dystrybucyjną i podstawę dla sieci oświetleniowej, do realizacji zadań polegających na oświetleniu. Sieć może być uzupełniana dodatkowo słupami stanowiącymi jedynie podstawę do umieszczenia punktów świetlnych, np. w pobliżu skrzyżowań czy na placach. Sieć taka, wraz z punktami świetlnymi, może stanowić własność przedsiębiorstwa energetycznego.

• Możliwe jest również rozwiązanie polegające na umieszczeniu (na podstawie umowy między gminą a przedsiębiorstwem energetycznym) punktów świetlnych stanowiących własność gminy na słupach należących do przedsiębiorstwa energetycznego.

Z punktu widzenia prawa pomocy publicznej najbardziej problematyczna w ocenie Prezesa UOKiK jest sytuacja w której właścicielem całości urządzeń (słupów, przewodów, punktów świetlnych i źródeł światła) jest przedsiębiorstwo energetyczne. Wówczas gmina właściwie nie ma wyboru, gdy chodzi o realizację swojego obowiązku ustawowego. Jeżeli bowiem przedsiębiorstwo energetyczne nie wyrazi zgody na zaangażowanie przez gminę podmiotu trzeciego do realizacji prac związanych z utrzymaniem punktów świetlnych wówczas jest obowiązane do zawrzeć umowę w tym zakresie z danym przedsiębiorstwem energetycznym. Ocena takiej umowy z perspektywy prawa pomocy publicznej musi wówczas nastąpić w oparciu o test prywatnego operatora.

Stanowisko Urzędu Nadzoru EFTA

Wspomniana powyżej decyzja Urzędu Nadzoru EFTA koncentrując się właśnie na ocenie, czy relacje pomiędzy Gminą a BKK[5] były zgodne z testem prywatnego operatora. Jakkolwiek Urząd nie wykluczył możliwości zastosowanie w sprawie koncepcji UOIG[6] to jednak skoncentrował swoje wstępne spostrzeżenia właśnie na kwestii prawidłowości zastosowania testu prywatnego operatora[7].  Decyzja o wszczęciu postępowania ma za przedmiot rzekome trzy środki pomocowe:

• Umowę na finansowanie oświetlania i utrzymanie urządzeń, jaka została zawarta pomiędzy Gminą a BKK,

• Finansowanie przez Gminę 12 000 opraw oświetleniowych typu LED przeznaczonych do lamp będących własnością BKK[8],

• Rekompensata przez Gminę kosztów inwestycyjnych poniesionych przez BKK na sfinansowanie lamp oświetleniowych.

Z lektury decyzji wynika, że zasadniczą kwestią do rozstrzygnięcia przez Urząd będzie ocena, czy ww. środki rzeczywiście stanowią dla BKK korzyść w rozumieniu prawa pomocy publicznej. Na moment wszczęcia postępowania Urząd nie był w stanie bowiem wyjaśniać wszelkich wątpliwości jakie istniały w sprawie gdy chodzi o tę przesłankę pomocy publicznej. W odniesieniu do ww. środków Urząd poczynił następujące spostrzeżenia:

• gdy chodzi o umowy dotyczące oświetlenia i utrzymania urządzeń, to Urząd stwierdził, że
  w celu wykluczenia korzyści niezbędne będzie przedstawienie albo odpowiedniej analizy porównawczej albo analizy ekonomicznej. Gmina nie przeprowadziła bowiem odpowiedniej procedury przetargowej. Okoliczność, że właścicielem urządzeń jest BKK nie oznacza, że prawo pomocy publicznej nie będzie miało zastosowania – co więcej właśnie ta okoliczność może powodować, że ceny żądane przez BKK były wyższe niż rynkowe, co trzeba zweryfikować,

• w odniesieniu do zakupu opraw oświetleniowych Urząd stwierdził, że w dalszym postępowaniu zweryfikuje, czy sfinansowanie tego typu kosztów nie uwolniło BKK od poniesienia kosztów, jakie normalnie musiałoby ono ponieść. W tym aspekcie Urząd stwierdził, że rozważy w dalszym toku postępowania, czy podane przez Gminę uzasadnienie zakupu opraw – dążenie do zmniejszenia kosztów funkcjonowania oświetlenia rzeczywiście stanowi motywację jaką kierowałby się w analogicznej sytuacji prywatny operator,

• w końcu gdy chodzi o sfinansowane przez Gminę koszty inwestycyjne to w tym wypadku Urząd stwierdził, że brakuje mu jakichkolwiek informacji, które pozwoliłyby ocenić, czy taka praktyka jest powszechna i jakie jest ewentualnie jej uzasadnienie rynkowe.

Odpowiedź na powyższe wątpliwości może mieć duże znaczenie również w kontekście relacji pomiędzy polskimi jednostkami samorządu terytorialnego, a przedsiębiorstwami energetycznymi. Zasygnalizowane przez Urząd Nadzoru EFTA wątpliwości w zakresie stosowania testu prywatnego operatora są również relewantne na gruncie polskim – stąd końcowa decyzja Urzędu może w istotny sposób wpłynąć również na  polską praktykę w zakresie oświetlenia ulicznego. Oczywiście w momencie w którym Urząd wyda tę decyzję damy wam niezwłocznie znać.

Wpis nie stanowi porady ani opinii prawnej w rozumieniu przepisów prawa  oraz ma charakter wyłącznie  informacyjny. Stanowi  wyraz poglądów jego  autora na tematy prawnicze związane z treścią przepisów prawa, orzeczeń sądów, interpretacji organów państwowych i publikacji prasowych. Kancelaria Ostrowski i Wspólnicy Sp.K. i autor wpisu nie ponoszą odpowiedzialności za ewentualne skutki decyzji podejmowanych na jego podstawie.

[1] Urząd Nadzoru EFTA nadzoruje przestrzeganie m.in. prawa pomocy publicznej na obszarze trzech państw należących do Europejskiego Obszaru Gospodarczego, które nie są członkami Unii Europejskiej tj. Islandii, Norwegii i Lichtensteinowi. Co do zasady regulacje które stosuje Urząd są analogiczne do tych stosowanych przez Komisję Europejską.

[2] Decyzja ta dostępna jest pod tym adresem internetowym: http://www.eftasurv.int/da/DocumentDirectAction/outputDocument?docId=4876

[3] Dalej będę używał zbiorczej nazwy BKK.

[4] Stanowisko Prezesa UOKiK jest dostępne pod tym adresem internetowym – http://www.katowice.rio.gov.pl/uokik/uokik001.pdf.

[5] Jednym z udziałowców BKK jest sama Gmina.

[6] Usługi świadczonej w ogólnym interesie gospodarczym.

[7] Jest to o tyle interesujące, że z punktu widzenia metodologicznego zastosowanie obu testów równocześnie jest wykluczone.

[8] Zgodnie z informacjami zawartymi w decyzji struktura właścicielska lamp oświetleniowych na terenie Gminy Bergen kształtuje się następująco:

• 16 058 lamp przy drogach gminnych jest własnością BKK,

• 2 349 lamp przy drogach gminnych jest własnością samej Gminy,

• 8 989 lamp przy drogach prywatnych jest własnością BKK.