Wsparcie publiczne uruchomione przez rząd polski w celu przeciwdziałania skutkom gospodarczym pandemii COVID-19 nie było wolne od kontrowersji z perspektywy prawa pomocy publicznej. Jedna z wątpliwości dotyczyła kwestii fundamentalnej – czy wsparcie publiczne w ogóle stanowiło pomoc publiczną, a tym samym powinno podlegać notyfikacji do Komisji Europejskiej [1}. Z perspektywy beneficjenta owego wsparcia (a tym bardziej jego doradców, prawników etc.) wystąpienie rozbieżności akurat na tym „odcinku” jest niezwykle problematyczne. Względy natury ekonomiczno-finansowej (przynajmniej te krótkoterminowe) przemawiają niejednokrotnie za skorzystaniem z oferowanego wsparcia. Niestety z punktu widzenia prawnego taka nienotyfikowana pomoc generuje istotne ryzyka – wśród nich najpoważniejszy to oczywiście obowiązek zwrotu pomocy wraz z odsetkami. W takiej sytuacja po stronie beneficjenta, co w pełni zrozumiałe, pojawia się pytanie – co możemy z tym „kukułczym jajem” zrobić? Do niedawna jedna z odpowiedzi jakich można było udzielić na to pytanie brzmiała – „złóżmy skargę do KE na ten instrument wsparcia – być może to zmobilizuje rząd do notyfikacji” [2]. Niestety wydany niedawno przez Sąd unijny wyrok w sprawie Solar Electric [3] wskazuje, ze ta ścieżka nie już dostępna. Czy słusznie?

Przed przejściem do omówienia wątpliwości co do rozstrzygnięcia przyjętego przez Sąd wypada wpierw przybliżyć okoliczności sprawy. Te można streścić następująco. Spółka holdingowa Solar Electric Holding wraz ze swoimi spółkami zależnymi była odpowiedzialna za rozwój, realizację i eksploatację projektów dotyczących produkcji energii elektrycznej ze źródeł energii fotowoltaicznej, odpowiednio, w Gujanie i na Martynice. W związku z eksploatacją instalacji fotowoltaicznych jedna z owych spółek zależnych zawarła z EDF umowę kupna energii elektrycznej na podstawie określonych przepisów prawa francuskiego. Owe przepisy zakładały m. in., że EDF na podstawie zawartej umowy będzie zakupywał energię elektryczną po cenie wyższej niż cena rynkowa.

Wyrokiem z dnia 18 września 2019 r. Cour de cassation (sąd kasacyjny) w jednej z rozpatrywanych przez siebie spraw uznał, że oparty na ww. przepisach prawa francuskiego mechanizm obowiązkowego zakupu energii elektrycznej po cenie wyższej od ceny rynkowej stanowi bezprawnie przyznaną pomoc państwa, ponieważ Republika Francuska nie zgłosiła go do Komisji Europejskiej zgodnie z art. 108 ust. 3 TFUE.

W takiej sytuacji Solar Electric Holding wraz ze swoimi spółkami zależnymi w dniu 20 czerwca 2020 r. złożyła do Komisji Europejskiej skargę dotyczącą ww. przepisów w oparciu o rozporządzenie 2015/1589 [4]. Celem skargi nie było przy tym zanegowanie mechanizmu wsparcia przewidzianego w przepisach prawa francuskiego, lecz uzyskanie dokładnie odwrotnego efektu tj. wydanie przez Komisję Europejska decyzji stwierdzającej, że mechanizm wsparcia z którego korzystała grupa Solar Electric był zgodny z rynkiem wewnętrznym. W ten sposób owa grupa podmiotów ograniczyłaby ryzyko dalszego korzystania z tego mechanizmu [5].

Niestety dla grupy Solar Electric Komisja Europejska odrzuciła złożoną do niej skargę, wskazując:

„[Dyrekcja Generalna ds. Konkurencji] uważa, że Państwa skargę należy odrzucić ze względu na fakt, iż przedmiot skargi nie jest objęty zakresem stosowania art. 12 ust. 1 i art. 24 ust. 2 [rozporządzenia 2015/1589].

[S]kładający skargę wnoszą do Komisji o zajęcie stanowiska w przedmiocie zgodności systemów pomocy z rynkiem wewnętrznym, tak jak gdyby reprezentowali oni Francję w ramach procedury quasi-zgłoszeniowej. W związku z tym przedmiot Państwa skargi nie jest objęty zakresem stosowania art. 12 ust. 1 i art. 24 ust. 2 [rozporządzenia 2015/1589], wobec czego należy ją odrzucić […].

Dziękujemy za przekazane przez Państwa informacje. Komisja zachowa je jako ogólne informacje dotyczące rynku”.

Właśnie to rozstrzygnięcie stało się przedmiotem sporu pomiędzy grupą Solar Electric a Komisją Europejską.  Komisja uznała bowiem, że beneficjent nielegalnej pomocy publicznej nie może złożyć do niej skargi w której argumentuje, ze owa nielegalna pomoc publiczna jest zgodna z rynkiem wewnętrznym. Postępując w ten sposób beneficjent w ocenie Komisji próbuje wejść „w buty” państwa członkowskie do czego nie jest uprawniony.

Jak już wskazałem na początku tego wpisu Sąd podzielił powyższe stanowisko Komisji. Ze względów wskazanych poniżej mam jednak duże wątpliwości, czy podejście Sądu było poprawne.

Jeżeli chodzi o samo brzmienie przepisów rozporządzenia 2015/1589 to wypada wpierw zauważyć, że beneficjentowi na gruncie tego aktu prawnego przypisano rolę zainteresowanej strony [6].  Jego pozycja, pomimo zatem szczególnej relacji z Państwem Członkowskim [7], jest daleko odmienna od roli jaką pełni Państwo Członkowskie. Niemniej, na równi z innymi podmiotami uznanymi za zainteresowany strony, beneficjent pomocy jest uprawniony na mocy art. 24 ust. 2 rozporządzenia 2015/1589 do złożenia skargi do Komisji Europejskiej. Jak stanowi bowiem ten przepis:

Każda z zainteresowanych stron może złożyć skargę w celu poinformowania Komisji o wszelkiej domniemanej pomocy niezgodnej z prawem lub wszelkiej domniemanej pomocy świadczonej niezgodnie z przeznaczeniem. W tym celu zainteresowana strona należycie wypełnia formularz, który określono w przepisach wykonawczych, o których mowa w art. 33, oraz przekazuje wszystkie wymagane w nim obowiązkowe informacje.

Jeżeli Komisja uważa, że zainteresowana strona nie spełnia wymogów dotyczących obowiązkowego formularza skargi lub że okoliczności faktyczne i prawne przedstawione przez zainteresowaną stronę nie stanowią wystarczającej podstawy, by wykazać – na podstawie badania prima facie – istnienie pomocy niezgodnej z prawem lub pomocy świadczonej niezgodnie z przeznaczeniem, informuje o tym zainteresowaną stronę i wzywa ją do przekazania uwag w wyznaczonym terminie, który zwykle nie przekracza jednego miesiąca. Jeżeli zainteresowana strona nie przekaże swoich uwag w wyznaczonym terminie, skargę uznaje się za wycofaną. Komisja informuje zainteresowane państwo członkowskie o uznaniu skargi za wycofaną.

Komisja przesyła skarżącemu kopię decyzji w danej sprawie dotyczącej przedmiotu skargi.

Treść przywołanych powyżej przepisów nie pozostawia zatem jakichkolwiek wątpliwości co do prawa beneficjenta do złożenia skargi do Komisji Europejskiej. Niemniej Sąd, jakkolwiek dziwnie to brzmi, przyjął że to co napisane nie koniecznie ma zastosowanie. Jak stwierdził:

Tak więc wprawdzie brzmienie cytowanych powyżej przepisów wskazuje, że beneficjenci bezprawnie wypłaconej pomocy mogą złożyć skargę do Komisji, taki wniosek należy jednak odrzucić ze względu na strukturę kontroli pomocy państwa, jak również na strukturę mechanizmu skarg składanych do Komisji [8].

Czy Sąd rzeczywiście, w oparciu o przyjętą przez siebie wykładnię „strukturalną” mógł odstąpić od wyraźnego brzmienia przepisów? Z punktu widzenia orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości powiedziałbym, że raczej nie. Trybunał konsekwentnie wskazuje bowiem, że jeżeli brzmienie przepisów prawa unijnego jest wyraźne i jednoznaczne, to nie jest możliwe zmodyfikowanie ich wykładni literalnej poprzez odwołanie się do wykładni systemowej czy też funkcjonalnej [9]. Taka wykładnia miałaby bowiem charakter wykładni contra legem, a tym samym byłaby niedopuszczalna [10]. Ujmując rzecz słowami jednego z komentatorów Trybunał nigdy nie powinien zignorować wyraźnego i jednoznacznego brzmienia przepisów prawa Unii Europejskiej [11].

Tylko zresztą takie podejście do wykładni przepisów prawa unijnego będzie zgodne z zasadą pewności prawa, którą rozporządzenie 2015/1589 ma zwiększać [12]. Zasada ta zakłada, że przepisy prawa unijnego będą tak tworzone i stosowane, by zainteresowane podmioty mogły rozeznać się w swoich prawach i obowiązkach, i na tej podstawie dostosować swoje zachowanie [13] Niespodziewane i tym samym niemożliwe do przewidzenia odstępstwa od brzmienia przepisów powodują, że poruszanie się w ramach systemu prawa zaczyna przypominać chodzenie po ruchomych piaskach. Brak stabilności prawnej w zakresie wykładni jest zachętą do cynicznego traktowania reguł i braku poszanowania prawa – po co zważać na przepisy prawa, skoro ich treść można w drodze wykładni dowolnie zmienić [14]. 

Już z powyższych względów wyrok Sądu nie można zaakceptować. Zresztą, także względy rzekomo strukturalne na które powołuje się Sąd w celu odstąpienia od wykładni literalnej przepisów rozporządzenia 2015/1589 nie przekonują.

Nie sposób zgodzić się bowiem z tezą Sądu, że składając skargę do Komisji Europejskiej beneficjent może rzekomo wejść w miejsce Państwa Członkowskiego zgłaszającego środek pomocy [15]. Na przeszkodzie takiej tezie stoją już same przepisy rozporządzenia 2015/1589 które wyraźnie zastrzegają możliwość zgłoszenia środków pomocy jedynie na rzecz Państwa Członkowskiego [16]. Innymi słowy beneficjent pomocy nie jest w stanie poprzez swoją skargę zanegować fakt naruszenia przez Państwo Członkowskie art. 108 ust. 3 TFUE. Te naruszenie, pomimo złożenia skargi przez beneficjenta dalej trwa i może być sankcjonowane (przez samą Komisję, bądź przez sądy krajowe). Również te argumenty Sądu, w których kwestionuje on możliwość złożenia skargi przez beneficjenta pomocy ze względu na „kierunek” w jakim owa skarga została złożona nie są przekonujące. Okoliczność bowiem, że beneficjent pomocy składa skargę, której cel jest spójny z jego interesem prawnym, trudno uznać za okoliczność negatywnie oddziałującą na samą możliwość złożenia skargi. Poza tym to jakiego rozstrzygnięcia oczekuje podmiot składający skargę w żaden sposób nie wiąże Komisji. To ona po przeprowadzeniu postępowania podejmuje decyzję jakie rozstrzygnięcie będzie właściwie w okolicznościach danej sprawy. Czy to beneficjent złoży skargę na dany środek pomocowy w celu uzyskania pozytywnej decyzji Komisji Europejskiej, czy też jego konkurent w celu uzyskania negatywnej decyzji zobowiązującej do zwrotu nie ma znaczenia. To ostatecznie sama Komisja podejmie decyzję w tym zakresie, a oczekiwania zgłaszającego nie będą miały dla jej finalnego rozstrzygnięcia żadnego znaczenia[17] Przywiązywanie zatem przez Sąd tak dużej wagi do subiektywnego nastawienia podmiotu zgłaszającego skargę wydaje się obce „obiektywnej” logice prawa pomocy publicznej [18].

 Niezrozumiałe są również te argumenty w których Sąd powołuje się na rolę sądów krajowych.  To jakie obowiązki spoczywają na sądach krajowych, a jakie na Komisji Europejskiej jest przedmiotem dwóch odrębnych źródeł prawa. Zauważył to zresztą w swoim orzecznictwie sam Sąd, gdy w jednym ze swoich wyroków stwierdził:

Trybunał wyjaśnił bowiem, że w zakresie w jakim rozporządzenie 2015/1589 zawiera przepisy o charakterze proceduralnym, które mają zastosowanie do wszystkich postępowań administracyjnych w dziedzinie pomocy państwa toczących się przed Komisją, normuje ono oraz wzmacnia praktykę Komisji w zakresie badania pomocy państwa i nie zawiera żadnych przepisów dotyczących uprawnień i obowiązków sądów krajowych, które w dalszym ciągu są regulowane postanowieniami traktatu, których wykładni dokonuje Trybunał. [19]

Z tego też względu właściwie nie wiadomo w oparciu o jakie przepisy czy też orzecznictwo Trybunału Sąd stwierdził w sprawie Solar Electric, że:

Wynika z tego, że beneficjenci bezprawnie przyznanej pomocy mogą zwrócić się do swoich sądów krajowych o ukaranie państwa wypłacającego tę pomoc za wyraźną lub dorozumianą odmowę wywiązania się ze spoczywającego na nim obowiązku zgłoszenia. W konsekwencji nie można uznać ich prawa do zainicjowania, w drodze skargi skierowanej do Komisji na podstawie art. 24 ust. 2 rozporządzenia 2015/1589, badania zgodności pomocy z rynkiem wewnętrznym w celu jej zatwierdzenia, i to – stosownie do okoliczności – wbrew woli odnośnego państwa członkowskiego znajdującej wyraz w braku dokonania zgłoszenia przez to państwo. [20]

W każdym razie przyjęcie tezy, że uprawnienia/obowiązki spoczywające po stronie sądów krajowych są skorelowanie z uprawnienia/obowiązkami istniejącymi na gruncie rozporządzenia 2015/1589 nie wydaje się znajdować żadnego oparcia w orzecznictwie Trybunału. Jeżeli jest inaczej to niewątpliwie takie stanowisko wymagałoby ze strony Sądu szerszego uzasadnienia.

W końcu nie sposób zgodzić się z tezą Sądu, że koncepcja mechanizmu skargi do Komisji w kształcie w jakim została ujęte w przepisach rozporządzenia 2015/1589 ma na celu identyfikację pomocy niezgodnej z rynkiem wewnętrznym [21]. Nic w treści tego rozporządzenia nie przemawia za taką konkluzją. Wręcz przeciwnie, precyzja z jaką Rada Unii Europejskiej zredagowała przepisy rozporządzenia 2015/1589 [22] wyraźnie wskazuje, że przedmiotem skarg do Komisji miał być każdy przypadek pomocy „formalnie” niezgodnej. O tym jaka będzie jej merytoryczna ocena decyduje wyłącznie Komisja pod kontrolą Trybunału. Trudno zresztą w tym względzie zrozumieć w jaki sposób Sąd doszedł do odmiennej konkluzji w pkt 34 swojego wyroku, w którym stwierdził, że:

Ponadto art. 12 ust. 1 akapit drugi rozporządzenia 2015/1589 stanowi, że Komisja „zapewnia, aby zainteresowane państwo członkowskie było w pełnym zakresie i regularnie informowane o postępach i wynikach […] badania [dotyczącego skargi]”. Przepis ten, którego celem jest ochrona prawa do obrony zainteresowanego państwa członkowskiego, oznacza, że decyzja wydana w następstwie skargi do Komisji i uwzględniająca tę skargę ma być dla niego niekorzystna i w związku z tym stwierdzać niezgodność pomocy będącej przedmiotem skargi z rynkiem wewnętrznym.

Za stanowiskiem Sądu nie może również przemawiać treść formularza skargi opracowanego przez Komisję Europejską i wprowadzonego na mocy rozporządzenia Komisji (WE) nr 794/2004 z dnia 21 kwietnia 2004 r. w sprawie wykonania rozporządzenia Rady (UE) 2015/1589 ustanawiającego szczegółowe zasady stosowania art. 108 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. Urz. UE L 140 z dnia 30 kwietnia 2004r., str. 1 ze zm.). Rozporządzenie 794/2004 jako akt niższego rzędu niż rozporządzenie 2015/1589 nie może bowiem wpłynąć na wykładnię przepisów tego ostatniego aktu prawnego [23]. W sytuacji rozbieżności pomiędzy formularzem opracowanym przez Komisję, a przepisami rozporządzenia 2015/1589 pojawia się raczej pytanie o ważność tego pierwszego aktu, niż wykładnię samego rozporządzenia.

Ze względu na przedstawione powyżej argumenty wyrok w sprawie Solar Electric jest w mojej ocenie niezwykle kontrowersyjny. W jego efekcie aktualni jak i przyszli beneficjenci pomocy publicznej, która z takich czy innych względów nie została zgłoszona do Komisji Europejskiej, zostali właściwie pozbawieni jakiejkolwiek możliwości działania na poziomie prawa unijnego. Tej sytuacji nie ratuje w żaden sposób możliwość skorzystania z instrumentów krajowych. Na poziomie prawa polskiego brak jest bowiem możliwości żądania od organów krajowych wszczęcia i przeprowadzenia procedury notyfikacji. Zresztą utrzymujący się stan bezprawności pomocy może być dla organów krajowych korzystny – wszak zawsze mogą zmienić zdanie i zainicjować postępowanie przez sądami krajowymi zmierzające do odzyskania nienależnie przyznanej pomocy. Oczywiście ten ostatni przypadek nie wydaje się realny. Niestety rzeczywistość (zwłaszcza prawna) w jakiej przyszło nam funkcjonować pokazuje, że to co teraz wydaje się niemożliwe za chwile staje się utartą praktyką. Stąd tak negatywnie należy ocenić wyrok Sądu w sprawie Solar Electric.

1. Zob. w tym względzie https://www.prawo.pl/biznes/bon-turystyczny-to-posrednia-pomoc-publiczna-bez-notyfikacji-ue,503755.html
2. Uczciwie należy jednak przyznać, że jest to rozwiązanie z gatunku „ekstremalnych”.
3. Wyrok Sądu z dnia 10 listopada 2021 r. w sprawie T-678/20 Solar Electric i inni/Komisja Europejska, ECLI:EU:T:2021:780.
4. Rozporządzenie Rady (UE) nr 2015/1`589 z dnia 13 lipca 2015 r. ustanawiające szczegółowe zasady stosowania art. 108 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. Urz. UE L 248 z dnia 24 września 2015 r., str. 9).
5. W wyroku z dnia 12 lutego 2008 r. w sprawie C-199/06 CELF, ECLI:EU:C:2008:79 Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że w przypadku wydania przez Komisję Europejską decyzji zatwierdzającej dany instrument wsparcia prawo unijne nie nakłada na sąd krajowy obowiązku żądania od beneficjenta zwrotu kwot uzyskanych z tytułu korzystania z owego mechanizmu. W takim wypadku obowiązek zwrotu ogranicza się zgodnie z prawem unijnym do odsetek naliczonych za okres w którym mechanizm był realizowany bez zgody Komisji Europejskiej.
6. Art. 1 lit h) rozporządzenia 2015/1589.
7. Zob. motyw 11 rozporządzenia 2015/1589.
8. Pkt 24 wyroku Solar Electric.
9. Zob. wyroki Trybunału Sprawiedliwości: z dnia 8 grudnia 2005 r. w sprawie C-220/03 BCE/Niemcy, ECLI:EU:C:2005:748, pkt 31; z dnia 28 lutego 2008 r. w sprawie C-263/06 Carboni e derivati, ECLI:EU:C:2008:128, pkt 48 oraz wyrok z dnia 22 grudnia 2008 r. w sprawie C-48/07 Les Vergers du Vieux Tauves, ECLI:EU:C:2008:758, pkt 44.
10. Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 1 października 2020 r. w sprawie C-526/19 Entoma, ECLI:EU:C:2020:769, pkt 43-44.
11. LENAERTS, Koen, , GUTIÉRREZ-FONS, José A., To say what the law of the EU is : methods of interpretation and the European Court of Justice, EUI AEL, 2013/09, str. 7 Distinguished Lectures of the Academy Retrieved from Cadmus, European University Institute Research Repository, at: http://hdl.handle.net/1814/28339.
12. Zob. wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 16 grudnia 2010 r. w sprawie C-362/09 P Athinaiki Techniki AE, ECLI:EU:C:2010:783, pkt 69. Jakkolwiek wyrok ten zapadł na gruncie poprzednio obowiązującego rozporządzenia 659/1999 to jednak myśl ta nadal w pełni znajduje zastosowanie – zob. motyw 3, 4 i 22 rozporządzenia 2015/1589.
13. Zob. w tym względzie wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 21 czerwca 2007 r. w sprawie C-158/06 ROM-projecten, ECLI:EU:C:2007:370, pkt 25.
14. Opinia rzecznika generalnego M. Bobeka przedstawiona w dniu 9 lipca 2020 r. w sprawie C-526/19 Entoma, ECLI:EU:C:2020:552, pkt 74.
15. Pkt 27 wyroku Solar Electric.
16. Art. 2 rozporządzenia 2015/1589 wyraźnie wymienia Państwa Członkowskie jako podmioty wyłącznie uprawnione do zgłoszenia środka pomocy.
17. Tym samym z punktu widzenia „unormowania” sytuacji beneficjenta nielegalnej pomocy publicznej nie ma znaczenia okoliczność kto składa skargę. Równie dobrze skarga złożona przez konkurenta beneficjenta może mieć ten sam skutek.   
18. Szereg pojęć prawa pomocy publicznej ma charakter obiektywny – zalicza się do nich samo pojęcie pomocy, przedsiębiorstwa w trudnej sytuacji czy definicji zmiany pomocy.’
19. Wyrok Sądu z dnia 12 lipca 2019 r. w sprawie T-309/17 Optile/Komisja Europejska, ECLI:EU:T:2019:529, pkt 94.
20. Pkt 31 wyroku Solar Electric.
21. Pkt 35 wyroku Solar Electric.
22. Art. 12 ust. 1 rozporządzenia 2015/1589 stanowi, że „Bez uszczerbku dla art. 24 Komisja może z własnej inicjatywy zbadać informacje dotyczące domniemanej pomocy niezgodnej z prawem (…). Z kolei w art. 24 ust. 2 wskazano, że: „Każda z zainteresowanych stron może złożyć skargę w celu poinformowania Komisji o wszelkiej domniemanej pomocy niezgodnej z prawem lub wszelkiej domniemanej pomocy świadczonej niezgodnie z przeznaczeniem.” W obu tych przepisach wyraźnie zatem ograniczono się do przypadków „formalnej” niezgodności pomocy.
23. Opinia rzecznika generalnego G. Hogana przedstawiona w dniu 12 maja 2021 r, w sprawie C-124/20 Bank Melli Iran, ECLI:EU:C:2021:386, pkt 51.

Wpis nie stanowi porady ani opinii prawnej w rozumieniu przepisów prawa oraz ma charakter wyłącznie informacyjny. Stanowi wyraz poglądów jego autora na tematy prawnicze związane z treścią przepisów prawa, orzeczeń sądów, interpretacji organów państwowych i publikacji prasowych. Kancelaria Ostrowski i Wspólnicy Sp.K. i autor wpisu nie ponoszą odpowiedzialności za ewentualne skutki decyzji podejmowanych na jego podstawie.